L’illegittimità dell’obbligo di esternalizzazione dei concessionari

Pubblicato il: 25/11/2021

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 218 emessa in data 23 novembre 2021, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 177 D. Lgs. 50/2016.

Tale norma, nello specifico, prevede che i soggetti pubblici o privati titolari di concessioni sono obbligati ad affidare ben l’80% (60% per le concessioni autostradali) dei contratti di importo superiore ai 150.000,00 euro a soggetti individuati mediante procedura ad evidenza pubblica. Solo per la restante parte dei contratti, quindi, la norma in parola consente di non ricorrere all’esternalizzazione e di procedere ad un affidamento diretto a società in house providing per i soggetti pubblici oppure a società controllate per i soggetti privati.
Tale obbligo, in particolare, è imposto a tutti i soggetti titolari di concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del Codice di contratti pubblici che non siano state affidate mediante una gara ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi comunitari o con la formula della finanza di progetto.

La ratio di questa previsione legislativa si rinviene nella tutela della concorrenza.
Pur essendo pregevole la finalità della norma, la Consulta ha rilevato come essa sia frutto di uno scorretto bilanciamento con altri importanti valori da tutelare. Secondo i Giudici delle Leggi, infatti, è necessario considerare sia il contesto economico e sociale di riferimento e le esigenze del mercato sia le aspettative dei concessionari, soprattutto nel caso in cui questi abbiano già avviato attività imprenditoriali.
Nel dettaglio, i valori costituzionalmente protetti che risultano eccessivamente sacrificati sono:

  • il principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., leso dal carattere generale dell’obbligo di esternalizzazione, imposta a prescindere dalle concrete dimensioni dell’impresa, dall’oggetto del contratto e dal settore di riferimento;
  • la libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost., sproporzionalmente compresso dall’assoluto divieto di scegliere liberamente l’affidatario, divieto valevole anche qualora il concessionario abbia già scelto le attività da svolgere, le modalità di reperire i capitali, le strategie organizzative, etc. La facoltà di scelta, infatti, è un tratto caratterizzante della libertà di iniziativa economica. Sotto il profilo della violazione dell’art. 41 Cost., rileva inoltre la Consulta che l’art. 177 svuota proprio di contenuto la libertà di iniziativa economica dei concessionari perché impedisce tout court a tali soggetti di gestire direttamente la parte minoritaria dei contratti, rendendoli in sostanza mere “stazioni appaltanti”, con compiti esclusivamente burocratici.

Per tali ragioni, la Corte Costituzionale rileva l’illegittimità della norma alla luce della netta sproporzione che la vizia, atteso che deve applicarsi il principio del c.d. minimo mezzo e che l’obbligo generalizzato di esternalizzazione non è certo rispettoso di tale principio. Il legislatore, infatti, avrebbe potuto tutelare la concorrenza “calibrando l’obbligo di affidamento all’esterno sulle varie e alquanto differenziate situazioni concrete”.


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